Fuentes del derecho Romano (Libro Derecho romano de Juan Iglesias)

FUENTES DEL DERECHO ROMANO, EVOLUCIÓN, Y JURISPRUDENCIA.

1. Costumbre:
con el viejo ius civile se dan preceptos de moralidad, hecha tradición
los mores o mores maicorum dan vida al primitivo ordenamiento y la interpretatio jurisprudencial las adapta. la costumbre se desenvuelve en la época postclásica
la interpretatio y la lex integran el ius civile: es decir el derecho propio -privativo-
el ius ex non scripto: es la interpretatio prudentum- en el derecho de la ultima época se ve la antitesis entre costumbre y constitutio principis. ahora la raíz de fuerza del derecho esta en la ley, siendo la costumbre quien la corrige o subsidia pero no puede abrogarla.
consensus omnium: es la persuasión de carácter obligatorio -opino necessitatis- la practica de largo tiempo -vetus diaturna (o longa o inveterata). consuetudo- y el ámbito de eficacia. la ciencia actual hace estas definiciones comenzando por los glosadores de los cuales hablaremos mas adelante.
2. Ley: es un acuerdo
Vienes del l lex, es una declaración de normas que esta en un acuerdo, esta puede ser publica o privata. La publica por antonomasia, según Capitón es generales iussum populi, rogante magistratu. Es decir la lex publica nace por un convenio, como la lex privata: lex est praeceptum, communis rei publicae sponsio. Cuando la ley se propone se llama lex rogata, esta se formula por el magistrado que preside la asamblea comicial, (que es quien representa al pueblo y la acepta). Su formula es así: velitis iubeatis - y luego se guía el texto de al ley, -haee ita, uti dixi, ita vos quirites rogo - (el voto favorable y el contrario se manifiestan así: utirogas y antiquo). Cuando los comicios aprueban la ley viene el refrendo, senado - patrum autorictas - . La lex privata: nace por convenio entre particulares: lex commissoria, lex contractus, lex locationis (origen del contrato).

La lex publica tiene casi siempre 3 partes: 1. Praescriptio o prefacio: es decir nombre del magistrado proponente, lugar y fecha en que tuvo lugar la asamblea. Si se verifica tributum. El mismo pueblo ordena que la ley se ejecute. El nombre de la tribu que habito la habitación y del primer ciudadano que voto, 2. Rogativo o parte dispositiva, 3. Y comúnmente acaba con la sacctio: la cual fija los términos precisos para asegurar su eficacia.
Las leyes se citan con el nomen del magistrado proponente - lex auilia - o a veces con el cognomen - lex publilia philonis - y el praenomen - lex Sempronio C. Gracchi.
Si la propuesta fue por un cónsul se anotan los nombres de los colegas unidos, - lex papia poppaea, lex furia caninia - . las leyes suelen llevar una indicación sumaria de su contenido - lex ferio de sponsu -. La actividad legislativa se da mas en el derecho publico en el privado.
Jurisprudencia:
* con las leges regiae (preceptos de moralidad tradicional, sobre cuestiones religiosas o sagradas), pueden haber sido dictadas por los reyes, ya que eran sumos sacerdotes de las civitas e interpretes de la voluntad divina.
* se dio la ley de las XII Tablas, - leges XII Tabularum-, tiene origen en las revoluciones plebeyas y un acuerdo entre patricios y plebeyos para reformar el ordenamiento jurídico y crear un régimen de igualdad. (S. V a.C.) y se crea una magistratura para una ley común.
-> se propone por el tribuno de la plebe - Terentilio Arsa (461)
-> se envía a Grecia una comisión para estudiar las leyes de Solón (454)
-> se suspenden las magistraturas normales -cónsules y tribunos-, y se le dan atribuciones del gobierno a un colegio extraordinario, 10 ciudades patricias: los decemviri legibus scribundis consular petestate: este colegio crea 10 tablas aprobadas por los comicios canturriados, y las 2 ultimas propuestas por Valerio y Horacio (449)
* esta ley aseguraba al antiguo iusquiritum ; tenia derecho privado, procesal y penal.
Cuando decaen los comicios, y se cede el poder al príncipe se da la constitución imperial. Esta ley desaparece en el S. I de nuestra era. 
 3. Plebiscito: de plebiscitum
Deliberación de la plebe en su asamblea (concilium plebis); según Gayo es al principio un mandato de la plebe y para la plebe.
Jurisprudencia: con la ley “lex hortensia” (287 a.C) se equipara a la ley, obligando también a los patricios, y así ley y plebiscito se igualan -lex sive plebiscitum-.
4. Senadoconsultos
Influye con su autoritas patrum -en la formación de las leyes comiciales.
La formación legislativa tiene su punto de arranquen en los tiempos del principado, el senado solo le sirve al príncipe, solo se pronuncia en el derecho privado.
El príncipe se erige por el senado, la propuestas del príncipe -oratio princips- da vida a la decisión que aprueba el senado -cenatas cónsultum-.
Bajo el imperio absoluto las decisiones del senado desaparecen por completo, el senado (formal) se parece a la ley:
1. prefacio: nombre del magistrado convocante, senadores que intervinieron en la redacción -qui scribendo ad fueron-.; lugar y fecha.
2. Relatio: motivo y propuesta, sentencia o resolución aprobada.
En la practica el senadoconsulto se designa por nombre -por el cognomen- del magistrado proponente, S. C. Iuncianum, S.c Trebellianum - ,o, por el de la persona que dio el motiva de la decisión, -S.c. Macedonianum.
5. Constituciones imperiales
Fuente primaria y casi una del derecho, del principado al imperio absoluto. (S. III se afecta a lo privado).
Clases de constituciones imperiales:
a) Edicta: normas dictadas por el príncipe en uso del ius edicendi, anejo a su imperium proconsulare, similares a la republica (magistrados).
b) Decreta: resoluciones extraordinem en procesos civiles o criminales que conoce el príncipe en primera instancia o en apelación.
c) Mandata: instrucciones dadas por el príncipe, administrativa a los funcionarios de la administración provincial.
* las formas decreta y rescripta sirvieron en la actualidad para la reforma o corrección del derecho vigente. La -constitutio principis- es la fuente suprema del derecho, en la época imperial se le llama lex; y da lugar a la formación de un -ius Novus-, un derecho nuevo a un ius extraordinarium.
6. Edictos de los Magistrados: Ius edicendi
Es la facultad que tiene el magistrado para dirigirse a los pueblos ya sea de forma oral o escrita. Si es escrita, se llama edictum, es decir facultad que se expresa, y esta es un programa de actuación.
El pretor es el que fija sus normas, para su función, están: el pretor urbano, y el peregrino; los ediles curules, y los gobernadores y cuestores en la providencia: y se encargan de fijar en el edictum las normas para su función. El pretor es el edicto mas importante, sus funciones básicamente son: ayudar, suplir o corregir al ius civile; administrar justicia civil -Inter cives- pretor, urbanus - o inter cives, et peregrinos - pretor peregrinus; y por vía procesal crea una nueva formación jurídica al sistema tradicional.
El magistrado no tiene la obligación de ajustarse al programa anual, -lex annua- por él fijado. Él puede utilizar el -edictum repentinum- para circunstancias especiales del caso concreto. El derecho pretorio u honorario -honorarium dicitur, quod ad honore praetoris venerat-. Entendiendo el honorario como la derivación de la magistratura (Honor) del pretor. Su mayor acogida fue en las dos últimos siglos de la republica.
*En el principado el “príncipe” quien es supremo mentor (consejero, maestro) legislativo pone limites a la actividad del pretor.
Jurisprudencia: En el imperio Romano:
El emperador Adriano (año 129 d.C) manda al jurista Salvio Juliano que redactara las reglas y procedimientos de los edictos de los tiempos anteriores. Esta obra codificada se llama: Edicto Perpetuo -Edictum perpetuum- poniendo fin al laboreo secular del pretor.
Se conoce de este edicto por la reconstrucción que hizo Lenel, basándose en fragmentos del Digesto y algunos comentarios de los juristas clásicos -ad Edictum-.
El edicto Adriano (Permanente - perpetuo) contiene:
1- El edicto del pretor urbano
2- El edicto de los ediles curules
3- El edicto del pretor peregrino
4- El edicto provincial (prototipo)
5- algunas adiciones de Juliano, hoy se conserva la llamada -nova cláusula Iuliani-.
Conceptos útiles: civis: ciudadano, civitas: ciudad, peregrinos: extranjero, pópulos: estado, ius civiles: derecho propio -privativo- de los cives.
7. La ciencia jurídica: Según Servio Cicerón fue el fundador de la verdadera ciencia jurídica.
Esta dice que el derecho se interpreta por un Prudens (perito) en materia jurídica: iuris Prudens. La función del perito es revelar el derecho, en su sistema cardinal del derecho -ius civile-, y así acomodándolo a las circunstancias del momento. Entre el derecho propio y la interpretación (interpretativo) llegan a ser una misma cosa.
Las funciones del jurista son:  ayuda y aconseja al particular, instruye al partículas sobre las formulas de: 1- los negocios o contratos -cavere-, 2- los pleitos -agere-, y facilita las respuestas a sus consultas -respondere-. 3- cuando el juez y el pretor acudan a el, él puede asesorarlos.
La jurisprudentia o ciencia del derecho:
1- Es ejercida en la Monarquía (753 a.C. - 510 a.C.) por los pontífices
2- A fines del S. IV y comienzos del S. III a.C. la jurisprudencia se convierte en oficio libre. La mayor razón se da porque la compilación de formulas ius Flavianum es robada por Gneo Flavio, escrita por Apio Claudio el Ciego (Censor en el años 312) y comunicada al pueblo.  
3- Republica: (519 -27 a.C.), Sesto Elio Peto Cato, (Cónsul en el 198 a.C.) autor de una -Tripertita- obra en 3 libros llamada ius Aelianum -sobre las XII Tablas, la Interpretativo y la Legis Actiones-.
4- S. II a.C. -> obra “Regla Catoniana”: por Marco Porcio Catón (Censor en el 184) y su hijo Catón Liciano. 
5- del mismo siglo-> la obra “Fundaverunt ius civile”: por Manilio (Cónsul en 149), Publio Mucio Scevola (Cónsul en 133); y Bruto al decir de Pomponio.
6- últimos siglos de la República: obra -> el “Primer ensayo sistemático del derecho civil - de 18 libros iuris civilis y de un liber singularis”: por 5o Mucio Scevola (Cónsul 95 a.C.); -> obra “Stipulatio Aquiliana” y de la fórmula de la “Actio dolí”: por Servio Sulpicio Rufo (Discípulo de Galo); -> obra “40 libros de Digesta”: Por Alfeno Varo.
7- Principado (Siglos II - III d.C.) Augusto a los Severos: 27 a.C. - 235 d.C.
-> se da siempre la búsqueda de lo que es bueno y lo justo -Bonum et aequum-
-> Augusto concede a los mas celebres el -ius respondendi- una (ex autorízate ius):  Es decir una especie de consagración que limita el pensamiento desde el punto de vista estricto y formal en la fuerza vinculante del respondum para el juez.
-> Adriano nombra miembros del -Consilium principis- ahora organismo oficial, a los juristas de gran predicamento.
-> Se mantiene la jurisprudencia libre y el derecho privado
-> los juristas del derecho o irusprudentes no se producen en línea de justicia general, tal ves por su influencia de la cultura helénica.
La jurisprudencia clásica se inicia con 2 famosas escuelas: fundadas por:
* Labeon (Sucesor: Próculo): Figuras destacadas: Próculo, Los Celso, Los Nerva, Pegaso, y Neracio Prisco. Está desaparece más adelante.
 * Capitón (Sucesor: Sabino): Figuras destacadas: Casio Longino, Celio Sabino, Javóleno Prisco, y Salvio Juliano (Edictum Perpetuum - Digesta en 90 libros-solución de las cuestiones).
En el S. II d.C: está Pomponio, Africano, Marcelo y Q. Cervidio Scevola
y Gayo -Gaius-:´
 * Vive bajo Adriano, Antonio y Marco Aurelio
 *Autor del Compendio del derecho Romano, S. V Instituciones                                que mas adelante toma Justiniano.
 * Su obra tiene valor expositivo y didáctico
 * Es un valioso testimonio del derecho de la época clásica
 *  Contiene Glosas clásicas y Posclásicas.
En el S. III d.C: están Papiniano: de Siria -praefectus pretorio- desde el 203 (2 definitiones, 37 questiones, 19 de responsa); Paulo: Discípulo de Scevola, asesor de Papiniano -80 libros de comentarios ad edictum-.; Ulpiano: De Tiro-Fenicia, miembro del Consilium Principis, (sus escritos fueron el núcleo fundamental de la Digesta de Justiniano); y Modestino: Praefectus Vigilum.
8. Imperio Absoluto (230 - 476, S. III d.C.): Las Codificaciones.
I. Compilaciones Prejustianeras: Cuando decae la jurisprudencia, se compilaron obras de jurisprudencia -iura- y las constituciones imperiales -leges-.
a) Ordenación del “ius” compilaciones del “iura”: compilaciones de opiniones de jurista, se estableció la constitución de Teodosio II y Valentiniano III del año 426 d.C. que tiene eficacia lega, en términos de obligar al juez.
* Ley de citas o citaciones (Ley de los muertos): Regula el modo según el cual han de tenerse en cuenta las opiniones de los juristas (Pablo, Ulpiano, Modestino, Papiniano, y Gayo), y cuando se opongan estos, prevalecen los de la mayoría. 
b) compilaciones de “leges” (proceden de oriente): son compilaciones donde se agrupan constituciones imperiales, tienen la finalidad de poderse utilizar ante los tribunales y en la enseñanza muchas y dispersas leyes.
Se dan dos obras de iniciativa privada:
-> El código de Gregoriano (Codex Gregorianus): compilación de constituciones imperiales que van desde 196 a 250 d.C., 15 libros, y su autor es desconocido.
-> El código de Hermogenianos (Codex Hermogenianus): compilación de constituciones imperiales de 290 - 235 d.C., de un solo libro.
Y una de iniciativa oficial:
Código Teodosiano (Codex Theodosianus): quiso compilar todo el derecho, se expide bajo el gobierno de Teodosio II del año 425 d.C., entro en vigor a partir de enero del año 439 d.C, se promulga en occidente por Valentiniano III.
Está recopilación se hace por orden de temas: del eclesiástico, derecho privado, penal, y administrativo.

c) Compilaciones de “iura” y “Leges” -> Compilación Mixta:
1. Figuran los Fragmenta Vaticana: contienen principalmente opiniones de Gayo, Pablo, Ulpiano, y Modestino; y además una serie de constituciones imperiales de la época de Dioclesiano.
2. Comparación de leyes romanas y mosaicas: toma las opiniones de la ley de citas comparan las leyes romanas con las leyes de Moisés descubierta en el S. XVI d.C.
3. Consultas realizadas a un viejo jurista: contiene principalmente aportes de las 5 de Pablo, del código Gregoriano y Hermogeniano.
4. Libro Siro Romano (con 200 artículos): Especie de manual de Derecho  vigente hasta el siglo XVII en varios países Árabes.
5. Scholia Sinaitica: Contiene comentarios de edictos a Ulpiano
6. Edicto de Teodorico: obra realizada por los Godos en territorio Italiano, 154 articulos, (Derecho vigente de Italia).
7. Lex Romana Wisigothorum o Brevarium Alarici o Alaricianum: Código promulgado por Alarico II (año 506), contenía opiniones de la “Ley de citas”, Derecho vigente en el resto de Europa, vigente hasta el S. XII d.C.

II Compilación de Justiniano: la mas importante fue “Corpus Iuris Civilis” (528-533 d.C.).
-> Gran compilación mixta de las constituciones imperiales y opiniones de los juristas, realizada por Justiniano quién tiene como objetivo que esta tenga todo el derecho, consta de 4 partes:
1. Iura: Digesto, con su creación surgen las interpolaciones, es decir modificaciones que le hizo la comisión redactora del Digesto para actualizar los textos a al época (modificación del texto), esta representado en libros, títulos, parágrafos, y fragmentos. se divide en 7 partes de 50 libros:
1.1 Libro al 4 parte: Principios generales del derecho
1.2 Libro al 11 parte: procesos judiciales
1.3 Libro al 14 parte: obligaciones y contratos
1.4 Libro al 27 parte: derecho de familia
1.5 Libro al 36 parte: legados y herencias
1.6 Libro al 44 parte: derechos reales
1.7 Libro al 50 parte: derecho publico y penal
2. Lege: Constituciones imperiales - Código de Justiniano,
3. Las Novelas desde 530-555: son tres: Las Constituciones Imperiales que se fueron publicando, conformaron una obra denominada NOVELAS.
3.1 Epitome de Juliano (Epitome Iullani): con 144 constituciones imperiales, del 534-555 d.C., la compilación la hizo Juliano.
3.2 Autentica: Dicen que sus apócrifos es mas completa con 143 novelas. Del 530-545
3.3 Constituciones Imperiales: tiene 168 constituciones imperiales y no tienen nombre. 
4. Instituciones: Manual de derecho llamado las instituciones de Justiniano: era exclusivamente para los estudiantes del derecho y su orden es guiado de las Instituciones de Gayo:
1er Libro: Principios general y personas
2do Libro: Bienes, herencias y sucesiones
3er Libro: Legados, obligaciones, y contratos
4to Libro: Lex Aquiles (responsabilidad por daño) y procedimiento.
Según Justiniano el derecho era pleno, por lo tanto en su obra intentaba documentar todo el derecho, no se permitía glosar solo hacer citas textuales, y se mantuvo dicha obra hasta el S XIX.

III Compilaciones Posjustinianeas: Se prohíbe comentar la obra de Justiniano, especialmente el Digesto o Pandectas. Se llevan a cabo resúmenes, monografías, glosas, traducciones al griego, colecciones. Están:
1. Junto a una Paráfrasis de las Instituciones -Paraphrasis Institutionum- hecha por Teofilo figura una Summa del Anónimo, en griego del S. VII, del Digesto. Del Código hacen índices Taleleo, Anatolio, Isidoro, y Teodoro, y de las Novelas Teodoro, Escolástico y Anastasio.
2. En el S. VIII,  Se publica un extracto de las obras de Justiniano, el “Ecloga legum” por orden de León el Isáurico y su hijo Constantino Coprónimo. Y en el S. IX Se publican abreviaturas del Corpus Iuris para uso de los Tribunales: el “Pocheiron” y la “Epanagoge” por orden de Basilio el Macedo.
3. La de los años (867-911), Se trata de difundir todo el  material del Corpus Iuris, en lengua Griega, llamada “Basílicos o Libri Basilicorum”, son 60 libros después en los siglos X al XIII le agregan escolios -Scholia.
4. Del Año 1345, se hace un extracto en forma de trabajo privado, hecho a la vista de “Synopsis“, el “Pocheiron” y otras obras de segunda mano, llamada el “Hexabiblos” por Constantino Harmenópulo, juez de Tesalónica.
9. Supervivencia del derecho Romano
I. Panorámica General: El derecho Romano llego a los pueblo románicos por el verbo de nuestra lengua y la escritura del Corpus Iuris. Sabemos que el derecho romano no concluye con la caída del impero absoluto - dominante de occidente, continuo el de oriente a manos de los bárbaros, en el momento de la caída del imperio bizantino Occ.  surgen dos obras: El Edicto de Teodorico (500-500) y el Brevario de Alarico (Lex Romana Visigoturum hasta el S. VII).
Luego aparece la universidad de Bolonia, primera universidad en derecho, quién retoma el Corpus Iuris, y comienzan a hacer fragmentos específicos, debido a esto se les conoció como los Glosadores.
Estaba conformada por: Irnetus, Martino (obra: “Duihentilum“), Placentino (obra: “Creo uni de Montpellier“), Vaccario (obra: “Creo unir Oxford“), Bulgario (obra: “De varias reglas”), y Acursio (obra: “La glosa magna“).

II. Historia de los estudios del derecho Romano: Escuela de los comentaristas o post glosadores: ellos tomaron todas las glosas y empezaron a hacer reglas de carácter general  basándose en las glosas pero ya no de forma exegética.
Fundadores: Barsolo de Sassoferado, Cino de Pistoia y Baldo de Ubaldis.
Aportes:
2.1 Teoría de los estatutos: fue la base del derecho internacional privado y esta estipulado en el código civil colombiano de los artículos 18 al 21.
a. Estatuto Personal: Frente a la familia donde naciera
b. Estatuto Real: lugar donde se ubiquen los bienes
c. Estatuto Contractual: Se pueden cumplir en cualquier territorio y si afectan los intereses de la nación se regirán por el Código Civil.
2.2 Derecho de propiedad: la propiedad se desmiembra en tres atributos: a. Uso: utilizar el bien, Goce: sacar frutos al bien, y Disposición: habitar en el bien.
2.3 Las guerras justas
3. Escuela Humanista: surge dentro de la corriente de Renacimiento (S. XIV-XV), periodo de la Ilustración, Antropocentrismo, la razón. Buscaban llegar a lo clásico, se dedican a la cacería de interpolaciones. Exponentes: Alciato, Dionnisio, Jacobo Gudo Fredo.
4. Escuela de la Jurisprudencia elegante: se baso en el ejercicio intelectual.
5. Escuela del Iusnaturalismo racional: se da en el S. XVIII - XIX. Se expandió por toda Europa y America. El Iusnaturalismo: eran en si normal que no iban a tener un momento histórico porque son innatas a la persona. Surgen los códigos civiles basándose en la obra de Justiniano. Y se dieron 2 corrientes:
a. Cristiana: Las normas las crea Dios (Santo Tomás - San Agustín)
b. Racional: Las normas las crea la razón del hombre, estas serán temporales, inmanentes y de persuasión. Exponentes: Hugo Grocio: su obra mas importante es el “Derecho de guerra y paz”, fue el fundador del derecho internacional; Domat: hace una “ensayo sobre el derecho civil”, fue uno de los que impulso el código civil de Napoleón; Thomasius: obra: “Ensayo acerca de la esencia del espíritu”.
6. Escuela Histórica: se da la diferencia entre el derecho objetivo y el subjetivo. Utilizan la mayéutica para estudiar el derecho, se dedican a hacer teorías sobre el derecho romano, su fundador fue Gustavo Hugo. Principal exponente. Savigny.
7. Escuela Pandectista Alemana: surge como consecuencia de la escuela histórica, decía que el derecho se construía con los intereses concretos de los grupos de presión. Aporto: la Teoría del Negocio Jurídico a través de la paulatina abstracción de los elementos aportados por los juristas romanos: es la culminación de un proceso de abstracciones manifestación de la voluntad a la que el ordenamiento jurídico en las condiciones y limites que el establece reconoce la virtualidad de producir efectos jurídicos (curso de Derecho Privado Romano - Rafael Bernad Mainar, universidad Católica Andrés Bello) 
8. S. XX surgen: a. Nehumanismo: retoma el aporte de la escuela humanística solo especulaciones, interpretaciones. Exponentes: Longo, Grosso, y Albertario b. Neopandectistica: aporte del derecho romano al derecho actual (Digesto) exponentes: Schipani, Dors, y Ruiz Arangio.
9. Colombia, 1859: Código de Andrés Bello, estados federales, cada estado tenia su constitución, luego el código de Santander se volvió el código de la unión; 1887: a 1853 Código de la republica de Colombia; creación de universidades católicas que recibieron aportes del derecho romano, se aprendía en latín, idioma de Justiniano.

USTA